La directive de brevetabilité des inventions mises en oeuvre par ordinateur

Le régime de propriété intellectuelle des logiciels en Europe est défini par la Convention de Munich de 1973. Il y est établi que les logiciels ne sont pas brevetables en tant que tels car ils n'appartiennent pas à un domaine technique. Seul le droit d’auteur protège le logiciel, mais il est cependant possible de breveter une invention incluant un logiciel mais ne se limitant pas à un logiciel. Plus généralement, la mise en oeuvre d’un logiciel par une machine peut être considérée comme technique, de sorte que l’invention incluant le logiciel, de même que son utilisation constitue plus qu’un logiciel.

Cela ouvre bien sûr la voie à tous les brevets logiciels, puisque dès lors un logiciel en tant que tel n’existe plus que théoriquement. Cette faille a déjà été largement exploitée, de nombreux brevets logiciels ayant été accordés en Europe. D’où la tentative de clarification de la Commission, à travers le projet de Directive sur le brevet logiciel publié en février 2002.

Un brevet est un droit que l'on acquiert via le versement d'une somme d'argent pour avoir un monopole sur une invention. En Europe, ce qui est brevetable et ce qui ne l’est pas est d’ores et déjà défini par la Convention sur le brevet européen de 1973. L'interprétation juridique traditionnelle veut que les brevets aient toujours porté sur des applications concrètes. Au contraire les brevets logiciels apparaissent comme des idées abstraites.

Les brevets logiciels sont des brevets qui concernent les programmes d’ordinateurs. Ils permettent à leur propriétaire d’interdire à d’autres personnes de les utiliser ou de les commercialiser. Il convient donc de définir un logiciel, qui constitue d'un point de vue un texte rédigé dans une langue le brevet permettant de monopoliser tout ce qui est décrit dedans.

La matérialité du logiciel a subi plusieurs évolutions en parallèle de son intégration dans la machine. Cette évolution, montre que la diversité des logiciels est fonction de leur matérialisation dans un ensemble technique ou un support. Un brevet est un droit exclusif qui permet à son titulaire d’interdire à des tiers l’utilisation de l’invention pendant cette période.

L'exclusivité d’exploitation est assurée par la législation sur les brevets à l’inventeur pendant une période limitée, mais seulement dans le pays ou le territoire soumis à cette législation. Toutefois en contrepartie de ce monopole accordé par le législateur l’inventeur doit divulguer son invention. Le terme, en lui même, désigne aussi le document technique dans lequel l’invention est décrite.

La véritable implémentation/description est déjà protégée par le droit d’auteur et c’est ainsi que les entreprises, comme les individus, ont, jusqu’à maintenant, protégé avec succès leurs investissements dans le développement logiciel.

Le caractère technique d'une invention est une condition fondamentale de son accès à la protection au titre du brevet, dans les faits c'est une solution technique à un problème technique, qui grâce à des moyens techniques est susceptibles d'accomplir des taches. Pour permettre le logiciel d’accéder à la brevetabilité, il a fallu considérer prendre en compte son coté matériel , ainsi que sa fonction technique en corrélation avec cet objet.

La propriété industrielle et la détention d'un brevet constituent donc un élément dissuasif face au risque de copie. Mais c'est aussi un outil de négociation vis à vis des investisseurs, des partenaires et des concurrents. Ainsi qu'une arme en cas de contrefaçon, un outil de veille économique et de connaissance des techniques, des concurrents, etc. Bref c'est un moyen pour dépenser moins et optimiser les investissements.

Un des problèmes majeurs qui se pose est que la puissance financière des grandes entreprises, associée à leurs avocats rendent quasiment impossible à monsieur tout le monde de faire valoir ses droits dans des délais compatibles avec la poursuite normale d'une activité économique.

Si la directive ne tient pas compte des spécificités du logiciel, l'Europe deviendra un haut lieu d'extorsion de fonds légalisés. Les grandes firmes écraseront leurs plus faibles concurrents l'impunité totale et sans aucuns scrupules. De ce fait, nous payerons donc plus cher pour des logiciels sans aucunes garanties de qualité et de coûts moindres. Cette constatation va par la suite atteindre les particuliers, les ménages, les gouvernements, bref chacun d'entre nous.

L'absence d'un brevet logiciel permettrait de consacrer l'argent non dépensé pour de quelconques procédures judiciaires ou autre dépôt de brevets à l'innovation et l'investissement, d'améliorer la sécurité des travailleurs et créer de nouveaux emplois. Grâce aux logiciels libres, comme Linux, l'Europe a l'opportunité de gagner son indépendance vis-à-vis des grosses firmes comme Microsoft.

Cependant, si l'UE autorise les brevets logiciels, alors c'est le début de la fin pour les logiciels libres. Il s'agit là d'un exemple parmi d'autres. On estime que le coût engendré, en Europe, d'une brevetabilité généralisée se situerait entre 35 et 40 milliards de dollars par an de de redevance. Ces chiffres ont donc de quoi faire peur aux PME. Afin de protéger les inventeurs, souvent des PME, les députés demandent à la Commission d'évaluer la nécessité d'instaurer une période de grâce, c'est-à-dire que les éléments révélés par le demandeur d'un brevet au cours d'une période précédant la date du dépôt de la demande ne soient pas considérés comme faisant partie de l'état de la technique.

Le logiciel est un bien très particulier dans la mesure où sa production suppose un coût fixe élevé et un coût unitaire très faible. En effet le coût fixe correspond à l’investissement à engager au départ pour créer un nouveau logiciel. Par la suite, étant donné sa nature numérique, le même logiciel pourra être reproduit à volonté pour un coût unitaire quasi nul, souvent équivalent à celui du support qui le stock. La nécessité d’amortir un investissement initial élevé est la justification classique de la concession d’un monopole temporaire garantie par un droit de propriété intellectuelle.

Cependant le coût de reproduction quasi nul des logiciels complique ce problème. En effet le créateur du logiciel doit se protéger de la concurrence, mais aussi des consommateurs, qui peuvent copier le dit logiciel. C'est là qu'intervient le droit d’auteur, qui interdit l’expression du logiciel sur un ordinateur sans l'acquisition d'une licence.

Mais les détenteurs de brevets peuvent imposer des redevances élevées en cas de monopole, ce coût se répercutant sur les consommateurs. La Commission estime que les taxes et les frais engendrés pour détenir un brevet s’élève à 49 900 euros en Europe, contre 16 450 euros et 10 330 euros pour les brevets japonais et américain. Le projet de brevet risque d’alourdir considérablement ces coûts.

Si le système de brevet européen est plus efficace que celui américain, il n'en demeure pas moins inadapté aux spécificités du logiciel qui sont la rapidité et la diffusion de l’information, de même que le rôle des PME.

En Europe, les logiciels sont actuellement protégés par le droit d'auteur, utilisé pour les œuvres de l'esprit, au même titre que des oeuvres écrites ou musicale. En d'autres termes cela veut dire que le code d'un logiciel reste la propriété de celui qui l'écrit, mais que l'idée sous-jacente, ici l'algorithme1, peut être utilisée par quelqu'un d'autre, si ce dernier ne se retrouve pas coupable d'un plagiat. Cette disposition intervient principalement dans le cadre de l'intéropérabilité des différents logiciels. On peut citer l'exemple de la suite OpenOffice qui m'a d'ailleurs permis de réaliser mes travaux tout au long de mon année universitaire.

Le logiciel bénéficie, depuis la loi n° 85-660 du 3 juillet 1985, de la protection par droit d'auteur. Or c'est le caractère technique qui est brevetable. Cela pose donc la justification de ce caractère technique. C'est là que la jurisprudence intervient, et nous dit que le caractère technique se traduit par l'usage de moyens techniques. Cependant, si pour nous ce caractère technique se traduit d'une autre façon, pour les juges il a une connotation de quelque chose de compliquée.

Cet état de fait montre donc qu'il n'y a pas de limites réelles. Le fait qu'une idée ne soit pas passible de tomber sous le coup d'un brevet ne prête pas à contestation. Mais dans le cas d'une suite de mots, d'un accord de musique ou d'un algorithme, ce n'est plus pareil. Or un logiciel est un ensemble de formules mathématiques organisées et pensées pour faire fonctionner un ordinateur. Il n'est donc pas brevetable en tant que tel.

La contribution technique doit tenir compte de la distinction traditionnelle entre utilisation de forces de la nature et la création de l'esprit, qui sert à distinguer le domaine des brevets de celui des droits d'auteur. Pour les députés européens une invention mise en oeuvre par ordinateur n'est pas considérée comme apportant une contribution technique simplement parce qu'elle utilise un ordinateur, un réseau ou un autre appareil.

Ainsi ne devraient être brevetables que les inventions impliquant des programmes d'ordinateurs qui mettent en oeuvre des méthodes commerciales, des méthodes mathématiques ou d'autres méthodes si elles ne produisent pas d'effets techniques. Le brevet ne doit couvrir que la contribution technique et non le programme d'ordinateur utilisé dans le cadre de l'invention mise en oeuvre par ordinateur.

L'interopérabilité des équipements est une autre préoccupation des députés. Ils estiment que si le recours à une technique brevetée est nécessaire de façon à permettre la communication et l'échange des donnée entre deux réseaux informatiques, ce recours ne doit pas être considéré comme une contrefaçon.

Le droit d’auteur ne permet cependant pas de protéger efficacement le créateur d’un logiciel contre l’imitation par des concurrents. De ce point de vue, le brevet semble un outil plus approprié, dans la mesure où il protège les idées qui constituent l’algorithme, et non la simple expression du code objet.

La démarche initiale de la Commission, avec sa proposition de directive du 20 février 2002 , avait pour objectif de définir un champ légal qui se voulait flou et surtout chaotique.

Le Parlement européen a donc étudié en première lecture, lors de sa session plénière, le 24 septembre 2003 un projet d'une directive restreignant les brevets logiciels dans l'Union européenne. Le Parlement européen a approuvé les avis du CES, de la CULT3 et de l'ITRE4. Cependant il a joué de son droit d'y apporter de nombreux amendements, afin de limiter, voir d'empêcher la brevetabilité des logiciels.

Ce même jour du 24 septembre 2003, la Commission dans le cadre se sa position commune se prononce sur un engagement partiel sur les amendements proposés par le Parlement.

Le but défendu par le Parlement étant la sécurité juridique, et la clarification de la définition d'une invention mise en oeuvre par ordinateur comme étant une invention au sens de la CBE. L'exécution d'un logiciel implique l'utilisation d'un ordinateur, d'un réseau informatique ou d'un autre appareil programmable, et qui présente dans sa mise en oeuvre des caractéristiques non techniques qui sont réalisées en partie par un programme. Cet ensemble de conditions s'ajoutant aux caractéristiques techniques que toute invention doit apporter.

La procédure d'adoption, par les institutions européennes, de la proposition de directive qui vient d'être initié tombe sous le coup de la procédure de codécision. Nous allons voir en quoi celle ci consiste, et comment elle s'intègre dans la vie communautaire.

Introduite par le traité de Maastricht, étendue et aménagée pour en renforcer l'efficacité par le traité d'Amsterdam , la procédure de codécision concerne aujourd'hui 43 domaines du premier pilier (relevant du Traité instituant la Communauté européenne) suite à l'entrée en vigueur du traité de Nice. Telle que définie par l'article 251 du traité CE, la codécision constitue la procédure législative centrale du système décisionnel communautaire et est amenée à devenir la procédure législative par excellence suite à l'adoption du projet de Constitution européenne. Elle se fonde sur le principe de parité et veut qu'aucune des deux institutions (Parlement européen et Conseil) ne puisse adopter de législation sans l'assentiment de l'autre. 418 procédures de codécision ont été conclues avec succès ,à l'exception de deux cas, depuis son entrée en vigueur.



Dans cette procédure, le Parlement européen partage le pouvoir législatif avec le Conseil. La procédure de codécision peut comporter jusqu'à 3 lectures au Parlement et au Conseil et faire intervenir un Comité de conciliation en cas de désaccord entre ces deux institutions. Ce Comité réunit les membres du Conseil ou leurs représentants et autant de représentants du Parlement. La Commission participe aux travaux et prend toutes les initiatives nécessaires.

C'est sous la présidence irlandaise, en contradiction avec le vote du 24 septembre 2003 du Parlement que le Conseil européen du 18 mai 2004 a adopté un texte qui ne tenait quasiment pas compte des amendements Parlementaires. Pour beaucoup la pression de l'Aspects des Droits de Propriété Intellectuelle qui touchent au Commerce (ADPIC), associé à celle de l'OMC n'y étant pas étrangère.

Le texte modifié avait pourtant été envoyé, avec une note de la Commission stipulant quels amendements leur semblaient acceptables. En pratique seuls les amendements approuvés par la JURI5 se sont plus ou moins avérés acceptables, l’essentiel des réalisations du Parlement européen ayant été déclarés inacceptables. Ensuite, le groupe de travail du Conseil sur la propriété intellectuelle a commencé à produire un texte soumis au vote de ce dernier. Ce groupe de travail est principalement constitué des mêmes délégués des offices de brevets nationaux qui dirigent l’OEB. Le texte produit se révélant encore plus extrême.

Le vote du Conseil, le 18 mai 2004, s'est conclu par un accord politique sur une position commune du Conseil basé sur le texte produit par leur groupe de travail. Plusieurs irrégularités se sont produites lors de ce vote.

Les règles de procédure en vigueur dans les institutions européennes prévoient en effet qu’une position commune du Conseil peut être prise en deux temps. Il y a tout d’abord discussion, puis vote d’un accord. C'est ce que l’on appelle un point B et c’est ce qui a eu lieu le 18 mai 2004. Puis dans un second temps, le dossier peut passer en point A pour une adoption formelle, sans vote et sans discussion lors d’une réunion du Conseil, peut importe que le thème de la réunion soit celui du dossier. Cette procédure expéditive qui permet l'adoption formelle d'un texte. Il faut que ce dernier soit inscrit en point A lors d'un conseil des ministres, ainsi le conseil peut se prononcer sans discussion.

Or, concernant la directive sur les brevets logiciels, l’accord a été bousculé par plusieurs gouvernement et Parlement nationaux : le néerlandais, l'allemand, le sénat espagnol, les gouvernements polonais et danois. Ainsi la mise à l’ordre du jour du texte en point A lors de deux Conseils sur l’agriculture et la pêche est apparue comme déplacée, même si conforme aux règles de procédures. Et il a fallu que le ministre polonais de l’informatisation se déplace à ces réunions sur la pêche et demande que le point soit reporté. Suite à cela, la Pologne a subit des pressions diplomatiques.

Début 2005, le Parlement a offert à tout le monde une chance de se sortir de cette situation malsaine. En raison des événements s’étant déroulés depuis sa première lecture, et notamment le fait qu’il ait été renouvelé après les élections européennes de juin 2004 avec, l’entrée d’eurodéputés de 10 nouveaux pays, le Parlement a demandé un redémarrage en première lecture de la procédure législative.

Le 2 février 2005, la JURI a été auditionnée par le nouveau commissaire Charlie McCreevy en charge du dossier. Mais malgré un vote écrasant en faveur de cette initiative de la JURI, confirmé par la Conférence des présidents, de même que un vote à l’unanimité du Parlement en séance plénière, la Commission a indiqué le 28 février 2005 qu’elle s'opposait à ce redémarrage de la procédure. Dès lors, la directive est à nouveau passer en point A lors du Conseil Compétitivité du 7 mars 2005. Et pour reprendre les termes de Michel Rocard, la moutarde commence à monter au nez des eurodéputés devant ces inélégances peu démocratiques.

La Direction générale au Marché intérieur de la Commission (DG MARKT) semble déterminée à détruire la directive en tentant de pousser le Parlement européen à rejeter en bloc la directive lors de sa seconde lecture. La raison invoquée était que si la DG MARKT autorisait un redémarrage, elle devrait produire un nouveau texte sur lequel plusieurs autres Directions générales, comme la DG à la Société de l’information, devraient donner leur accord. Ces autres DG, qui n’auraient jamais soutenu un texte aussi extrémiste que celui qui est actuellement sur la table du Conseil, ni même la proposition originale de la Commission de 2002. Ils auraient insisté pour une approche plus équilibrée, ce qui n’est apparemment pas souhaité par la DG MARKT.

Le 7 mars 2005, le Conseil adopte une position commune sur la directive sur les brevets logiciels, malgré les demandes de la Pologne, du Danemark et du Portugal de passage en point B. La présidence luxembourgeoise, en ignorant son propre règlement intérieur, s'est refusée à ce que le passage en point B soit soumis à un vote à la majorité qualifiée, comme prévu par le règlement. Elle a décidé d'elle même de la maintenir dans les points A. L'Espagne a voté contre la directive. L'Autriche, l'Italie et la Belgique se sont abstenus. C'est donc à la majorité qualifiée que la directive a été adoptée. La présidence du Conseil a donc déclaré adopté l'accord sur les brevets logiciels du 18 mai 2004. Le texte qui a fait l'objet de l'accord comporte, dans le droit fil de la pratique établie par l'OEB, des dispositions relatives à la brevetabilité des inventions mises en oeuvre par ordinateur. Il stipule qu'un programme d'ordinateur en tant que tel ne peut constituer une invention brevetable. Pour être brevetable, une invention mise en oeuvre par ordinateur doit être susceptible d'application industrielle et impliquer une activité inventive.

Le 9 mars 2005 la Commission via une procédure écrite adopte une déclaration commune, qui est transmise au Conseil et au Parlement .

C'est désormais au Parlement se prononcer en deuxième lecture. Mais l'adoption en deuxième lecture par le Conseil a encore fait des remous parmi les eurodéputés. La preuve en est les multiples intervention de Michel Rocard . Et tout porte à croire que le Parlement va de nouveau amender le texte du Consei, s'opposant par la suite à un nouveau refus de celui ci. On se dirige donc vers la réunion d'un Comité de consultation , qui un peu sur le même model que la commission mixte paritaire prévue dans le cadre de la procédure legislative française, va soit aboutir sur une proposition commune qui sera soumise au Conseil et au Parlement. Dans ce cas il y a deux solutions l'acte est approuvé ou il est rejeté. Dans le cas ou la Comité de conciliation ne trouve pas de position commune l'acte n'est pas arrêté .

Le brevet logiciel à cause de l'interaction des créations informatiques est un outil d’incitation à l’innovation, mais aussi un instrument de coordination entre les firmes. La multiplication des innovations entre nombreux droits et acteurs constitue un frein au développement de ce genre d'industrie. Dans ces conditions, il est d’autant plus nécessaire d’appliquer rigoureusement les critères de brevetabilité que la création de mauvais brevets sera préjudiciable à la concurrence, mais aussi à l’innovation! La création d'un brevet européen devient donc la clé du succès du brevet logiciel.

Mais il demeure des obstacles importants au regard des spécificités économiques du logiciel, la preuve étant l'opposition qui anime actuellement les institutions législatives de l'UE. En effet via ce débat sur la proposition de directive sur la mise en oeuvre des brevets logiciels on peut aisément mettre en lumière l'enjeu que constitue la prochaine adoption du traité de Constitution. En effet ce dernier va encore plus favoriser la mise en oeuvre de la procédure de codécision, et donc de plus en plus associer le Parlement européen, qui demeure la seul entité supranationale européenne élue au suffrage universel direct. Ce dernier point demeure primordial quand on voit les inspirations des eurocrates à travers des manifestations législatives telles que la directive Bolkestein. Bref le combat continue ...

Remerciements:

Merci à Michel Rocard, député européen, qui a pris le temps de répondre à notre mail, ainsi que celui de nous communiquer ses interviews.

Merci à Lissyx.

Merci à OpenOffice.org logiciel open source qui m'a permis de rédiger ce devoir, avec l'existence d'un brevet logiciel, il m'aurait été impossible de le faire à cause du coût engendré par l'achat d'une suite logiciel telle que Microsoft Office.

Source : Moi
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8 commentaires
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  • Nitou
    Merci Paul, c'est un excellent article :-)
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  • Spirite59
    Super Article Poil :bravo: mérci !
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  • Mathchoustone
    OUAH !! Super article Bravo !!
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